TJSP 07/08/2014 / Doc. / 593 / Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância / Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 7 de agosto de 2014
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano VII - Edição 1706
593
Cláudio Padovani - Apelante: Dayse Aparecida Ferro Machado - Apelante: Dulce de Souza Coraça - Apelante: Elenilde Martucci
- Apelante: Elisa Junko Hotta Yamashiro - Apelante: Elizabeth Garbin Leite - Apelante: Florize Malvezzi - Apelante: Geralda
Maria de Jesus - Apelante: Idamara Almeida de Oliveira - Apelante: José Romulo Freire de Carvalho - Apelante: Maria Aparecida
Sales dos Santos Santiago - Apelante: Maria da Glória de Oliveira Lima - Apelante: Maria do Carmo Kannebley Hornell - Apelante:
Maria Elisa Barbosa Mondin - Apelante: Maria Leontina Soares dos Santos - Apelante: Miqueas Pereira - Apelante: Paulo Maciel
de Assis - Apelante: Renata Brandão Dias - Apelante: Sandra Aparecida Vitório de Souza - Apelante: Silvia Helena Padovan Apelante: Sumie Nakata - Apelante: Vera Silva de Freitas - Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo - Ação pelo rito ordinário
proposta por VERA LÚCIA MENDONÇA E OUTROS, servidores públicos estaduais, em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, requerendo a incorporação do prêmio de incentivo na base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio) a
que fazem jus, bem como, o pagamento das diferenças devidas. A r. sentença de fls. 265/267, julgou improcedente a ação.
Apelam os autores (fls. 272/282). Sustentam que o premio de incentivo é vantagem de caráter geral e permanente, motivo pelo
qual, deve incidir na base de cálculo do quinquênio. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (fls. 291/303). Preliminarmente,
sustenta a ocorrência da prescrição do fundo do direito. No mérito, pretende a manutenção do julgado. Vieram os autos para
julgamento. RELATEI. O presente caso tem por objeto o reconhecimento do direito de servidores públicos estaduais, pertencentes
ao quadro da Secretaria de Saúde, à incidência do prêmio de incentivo a que fazem jus, no adicional por tempo de serviço
(quinquênio). Trata-se, portanto, de obrigação de trato sucessivo, prescrevendo, tão somente, as parcelas anteriores à
propositura da demanda, no quinquênio legal. Neste sentido, os termos da Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça: “Nas
relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, quando não tiver sido negado o próprio
direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
Ainda sobre o tema, vale colacionar o seguinte excerto de julgado do C. Supremo Tribunal Federal, da lavra do eminente
Ministro Moreira Alves, o qual deixou assentado que: “Fundo do direito é expressão utilizada para significar o direito de ser
funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica
fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por
prestação de serviços de natureza especial, etc. A pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco
anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias
decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua
pretensão, que diz respeito ao “quantum”, renasce cada vez em que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a
periodicidade em que é devido seu pagamento) e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos.” (RTJ
101/816) Diante disso, afasto a alegação de prescrição e passo a analisar a questão de fundo de direito. Nesta linha, em
consonância ao que prescreve Hely Lopes Meirelles, in “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 34ª edição, p.
417/418, a remuneração é composta por vencimentos, que correspondem ao vencimento (no singular, como está claro no art.
39, §1º, da Constituição Federal, quando fala em ‘fixação dos padrões de vencimento’) e às vantagens pessoais (que, como diz
o mesmo art. 39, §1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na
Administração direta, autárquica e fundacional). Dessa forma, para o autor, “Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração
e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo
exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os
vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório
do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. Esses conceitos resultam, hoje, da própria Carta Magna,
como se depreende do art. 39, § 1º, I, c/c o art. 37, X, XI, XII e XV.” Por sua vez, dispõe a Constituição Estadual: Art. 129 - Ao
servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por qüinqüênio,
e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos 20 anos de efetivo exercício, que
se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição. Com efeito, o
art. 129 da Constituição Estadual, ao empregar a expressão “vencimentos integrais” (plural), desejou ser o mais abrangente
possível, referindo-se ao todo. Não fala em salário base (ou vencimento base - singular) e nem exclui expressamente da base
de cálculo as demais vantagens percebidas. Portanto, pela determinação da Constituição, o cálculo do adicional deve se dar
sobre os vencimentos (plural). Entretanto, numa análise superficial, esse comando genérico aparentemente esbarra no inciso da
Constituição Federal (XIV, do art. 37). Não se atendo apenas à interpretação literal do referido inciso constitucional, tem-se que
a proibição está em calcular a retribuição pecuniária sobre os demais acréscimos que tenham natureza transitória ou, ainda,
calculá-la sobre ela mesma. As vantagens pecuniárias que se incorporam, automaticamente ou por determinação legal, ao
vencimento, muito a ele se assemelham, posto que o acompanham em todas as suas mudanças, inclusive quando os vencimentos
(plural) se convertem em proventos. A vedação constitucional se justifica para evitar que o acréscimo pecuniário incida sobre
vantagens que se extinguem quando cessa a atividade do servidor, ou para evitar que o acréscimo incida sobre vantagem que
já representa a retribuição (valor) correta pelo serviço prestado. É lógico, todavia, que não veda a sua incidência sobre aquelas
vantagens que se unem ao vencimento e nunca mais se desligam, como se fosse o próprio vencimento. Ademais, é sabido que,
costumeiramente, os aumentos de vencimentos vêm camuflados na forma de adicionais, gratificações e outras vantagens, o que
destoa completamente dos princípios e dos ensinamentos doutrinários que norteiam a matéria, haja vista o valor dos saláriosbase (vencimento) do autor com relação à remuneração. Assim, inclusive para corrigir estas anomalias criadas pela Administração
para fugir dos aumentos, tem-se que a base de cálculo do adicional deve ser formada pelo vencimento mais vantagens adicionais
efetivamente recebidas pelos autores, excluindo-se, assim, as de natureza eventual, bem como o próprio adicional. Dessa
maneira, exclui-se, pois, a incidência recíproca de acréscimos ou o “efeito cascata” do adicional, ou seja, incluir o próprio
adicional na base de cálculo, nos termos do art. 37, XIV, da Constituição Federal. Ora, a situação dos quinquênios é, em tudo,
semelhante à da sexta-parte, e, quanto a essa, segura a jurisprudência ao fazê-la “...incidir sobre todas as parcelas componentes
dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas,
salvo as eventuais.” (grifei - IUJ nº 193.485-1/6). Verbas eventuais, “são aquelas que não decorrem da remuneração dos serviços
prestados, como, por exemplo, a restituição do imposto de renda, retido a maior, despesas ou diárias de viagens, do funcionário
a serviço, auxílio-alimentação (vale refeição), auxílio transporte (vale transporte), auxílio enfermidade, auxílio-funeral, ou outras
que tenham essa natureza assistencial e que possam ser eventualmente pagas ao funcionário, mas que não representam
remuneração ou contra-prestação do vínculo empregatício.” (TJSP Apelação Cível nº 243.360-1/9-00 Des. Rel. Felipe Ferreira).
Especificamente quanto ao Prêmio de Incentivo, tem-se que foi instituído pela Lei Estadual nº 8.975/94, aos servidores em
exercício do quadro da saúde, em caráter provisório, por doze meses. Posteriormente, a Lei nº 9.185/95 estendeu o prêmio aos
servidores das autarquias vinculadas à secretaria de saúde, bem como, prorrogou o benefício até novembro de 1996. Depois a
Lei Estadual nº 9.463/96 conferiu caráter permanente à vantagem. Por sua vez, os Decretos Estaduais nº 41.784/97 e 42.955/98
regulamentando o Prêmio de Incentivo, passaram a dispor que o benefício será pago mensalmente, bem como, disciplinaram
que metade do valor do benefício seria pago indiscriminadamente a todos os servidores da secretaria da saúde. Assim, a
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º