TJAL 19/05/2015 / Doc. / 191 / Caderno 2 - Jurisdicional - Primeiro Grau / Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
Disponibilização: terça-feira, 19 de maio de 2015
Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno Jurisdicional - Primeiro Grau
Maceió, Ano VI - Edição 1394
191
agravado.” (Supremo Tribunal Federal in Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 306.938-1 Rio Grande do Sul, Segunda
Turma. Relator Ministro Cezar Peluso, data de julgamento 18/09/2007, DJ em 11/10/2007). “EMENTA: RECLAMAÇÃO. MEDIDA
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA
ORDEM CLASSIFICATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR
NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O pedido de nomeação e
posse em cargo público, decorrente de preterição na ordem de classificação dos aprovados em concurso público, não se confunde com
o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. 2. Aplicação da súmula
15 deste Supremo Tribunal Federal: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando
o cargo for preenchido sem observância da classificação”. 3. As consequências decorrentes do ato de nomeação da Interessada não
evidenciam desrespeito à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF. Precedentes. 4. Reclamação
julgada improcedente.” (Supremo Tribunal Federal in Reclamação n. 4879 Ceará, Tribunal Pleno. Relatora Ministra Cármen Lúcia, data
de julgamento 20/05/2009, DJ em 01/10/2009). Apesar de majoritário, o ideário de total inexistência de direito de concursados à
nomeação não é uníssono entre os membros do Supremo Tribunal Federal. De forma constante o ministro Marco Aurélio tem demonstrado
apreço à modificação do posicionamento esposado pela Corte, sendo acompanhado recentemente pela ministra Cármen Lúcia, esta
que relatou acórdão inédito pelo qual a Suprema Corte entendeu pela existência de direito subjetivo à nomeação dos aprovados em
concurso público quando classificados dentro do número de vagas, conforme se constata do excerto a seguir transcrito: “DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA
CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser
dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública
em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível
de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (Supremo Tribunal Federal in Recurso
Extraordinário n. 227.480-7 Rio de Janeiro, Primeira Turma. Relator Originário Ministro Menezes Direito, Relatora para o acórdão Ministra
Carmén Lúcia, data de julgamento 10/06/2008, DJ em 21/08/2009). Dentro desta ordem de ideias, podendo o Estado deixar de nomear
os concursados sem a inequívoca existência de motivos justificadores, além de não realizar o ato para o qual se lançou certame, qual
seja, a implementação do quadro funcional público, deixar-se-ia o interessado à mercê da própria sorte, mesmo após este ter cumprido
todos os requisitos exigidos pela administração e logrado êxito entre os aprovados dentro do número de vagas estipuladas, o que
demonstraria a inobservância à sensatez e coerência indispensáveis à atuação estatal. Compartilha deste entendimento Di Pietro (2009,
p. 527), aduzindo que: (...). Se o poder público realiza o concurso, que é um procedimento oneroso, é porque necessita de pessoal para
preenchimento dos cargos vagos. Não tem sentido e contraria o princípio da razoabilidade o Poder Público deixar de nomear os
candidatos aprovados em consonância com o edital. Menos justificável ainda é a hipótese cogitada no inciso IV do art. 37 da Constituição,
em que a Administração Pública inicia outro concurso público quando existem candidatos habilitados em concurso anterior. Ao dissertar
acerca da função do princípio da proporcionalidade, Carvalho Filho (2008, p. 34), leciona que: O princípio da proporcionalidade, que está
ainda em evolução e tem sido acatado em alguns ordenamentos jurídicos, guarda alguns pontos que o assemelham ao princípio da
razoabilidade e entre eles avulta o de que é objetivo de ambos a outorga ao Judiciário do poder de exercer controle sobre os atos dos
demais poderes.(...) O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente
o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela
Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades
sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos
e proporcionalmente ao fim a ser atingido. Na sistemática doutrinária brasileira, percebe-se que a deferência pelos preceitos constantes
na súmula n. 15 do STF dá-se com maior força na doutrina clássica. Comungando da exegese preceituada pela Excelsa Corte, Meirelles
(2008, p. 442) assevera que: (...) Ainda mesmo a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois que
continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado; mas a Administração deve
demonstrar, de forma consistente, o motivo da conveniência administrativa da não-nomeação daquele que está dentro do número de
vagas previsto no concurso. De igual forma são os apontamentos de Gasparini (2008, p. 178), defendendo que o concursando “Nenhum
direito subjetivo tem à nomeação, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial”. Também compartilha do entendimento
referendado acima Zimmer Júnior (2007, p. 255), ao afirmar que: A nomeação é forma de provimento originário, mera expectativa de
direito, ato administrativo discricionário, salvo nas hipóteses de preterição da ordem de classificação ou provando-se a existência das
vagas e a necessidade de pessoal - é, pois, uma expectativa de direito. Perfilhando a mesma inteligência, Miguel Filho assevera que
“impende tecer algumas considerações de ordem prática para perfeito delineamento da vexata quaestio. Aprovação e classificação em
concurso público não se confundem. A primeira é conferida aos que obtiverem logrado o grau mínimo. Entretanto, estes não se podem
dizer classificados, eis que se encontram na dependência da existência de vagas, que é fator meramente circunstancial. Tanto aos
aprovados classificados quanto aos aprovados não classificados reconhece-se direito subjetivo tão-somente à estrita observância da
ordem classificatória para que se proceda à nomeação, porque a este direito corresponde o dever jurídico da Administração Pública em
manter imaculado o Princípio Constitucional da Impessoalidade e Moralidade, insculpidos no caput do artigo 37 da Carta Magna.
Possuem mera expectativa de direito à nomeação, segundo a análise meritória da conveniência e oportunidade da prática do ato. Lesão
apta a ensejar tutela jurisdicional só surgirá se e quando for inobservada a ordem de classificação. Daí porque compelir a Administração
Pública a nomear o candidato para o cargo almejado esbarra em quebra do Princípio da Separação dos Poderes, insculpido no artigo 2º
da Constituição da República, consubstanciando-se em ingerência exacerbada e indevida de um Poder (rectius Órgão) em misteres
exclusivos atinentes a outro”. Destarte, mesmo para a doutrina mais benéfica, a única “garantia” a que faria jus o concursado seria a
exigência de explicitação pela Administração dos motivos que fundamentem a não investidura nos cargos públicos, sem, mesmo assim,
ser deferido àquele qualquer direito de acesso ao cargo pleiteado. Percebe-se pois que a corrente doutrinária favorável à conduta
reiterada pela Alta Corte se arrima no seguinte fato: a administração pode, no exercício de suas atribuições, se valer de certa conveniência
e oportunidade, sendo tal prerrogativa aplicável também às questões relativas aos concursos públicos promovidos pela Administração.
Neste sentido, certamente a decisão quanto a prover ou não um cargo publico vago é tema que pertence à conveniência e oportunidade
do administrador. Com efeito, ter-se-á não só que aferir a existência orçamentária para fazer frente à despesa, como também a sua
adequação aos limites legais (CF/88 art. 169 e LC 101, art. 19). Diante do exposto e mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE
o pedido e extingo o processo com resolução de mérito, que faço nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Não havendo
recurso, arquive-se com baixa na distribuição. Sem custas, face o deferimento da justiça gratuita. Publique-se, Registre-se e Intime-se.
Novo Lino,14 de abril de 2015. Gilvan de Santana Oliveira Juiz de Direito
Abelardo da Rocha Prado Neto (OAB 8478/AL)
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º