TJSP 10/05/2022 / Doc. / 1411 / Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital / Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 10 de maio de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano XV - Edição 3502
1411
Processo 1079309-59.2021.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Multas e demais Sanções - Concessionária Ecovias
dos Imigrantes S.a. - Visto. CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S. A, devidamente qualificada nos autos, moveu
ação contra a AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO
PAULO ARTESP alegando, em síntese, ter se sagrado vencedora de certame licitatório que gerou o contrato de concessão nº
007/CR/98 referente ao sistema rodoviário Anchieta-Imigrantes. Informa ter recebido a NOT.DIN. 0703/18 referente à suposta
infração administrativa tipificada no 14. Iluminação, item 01, grupo I, nível F, anexo I, do Termo Aditivo Modificativo Coletivo TAM
nº 2006/01, que dispõe sobre “não manter o nível de funcionamento da iluminação interna e externa em qualquer ponto de uma
superfície em 75% do nível previsto em projeto”. Argumenta que não houve ciência prévia acerca do ato à concessionária, bem
como inexistiu descumprimento contratual e comprovação das irregularidades apontadas na notificação de infração. Pretende a
procedência da ação para que o processo administrativo que resultou na aplicação da multa descrita na exordial seja declarado
nulo. Requereu a concessão de tutela de urgência. Juntou documentos (fls. 35/623). Os autos foram redistribuídos a esta Vara
(fls. 624). A tutela de urgência foi indeferida (fls. 630/631). O débito foi suspenso em razão do oferecimento de seguro garantia
(fls. 655/656). Devidamente citada, a ré apresentou contestação alegando inexistência de violação a direito à notificação prévia.
Sustenta que não houve nenhuma ilegalidade no processo administrativo instaurado e que a sanção foi bem aplicada. Requereu
a improcedência da ação. Houve réplica (fls. 819/839). Instadas sobre as provas que pretendem produzir, a autora se manifestou
às fls. 845 e a ré quedou-se inerte (fls. 847). É o relatório. DECIDO. Pretende a autora a nulidade do respectivo procedimento
administrativo ante a ausência de prévia notificação da Autora, bem como seja anulada a multa administrativa oriunda do TAP.
DIN. nº. 0531/2021 no valor de R$ 682.331,31 (seiscentos e oitenta e dois mil trezentos e trinta e um reais e trinta e um
centavos), tendo em vista a execução tempestiva de suas obrigações e a prática de atos de vandalismo por terceiros, que afasta
sua responsabilidade. A autora celebrou o contrato de Concessão Rodoviária nº 007/CR/1998 e foi autuada por infração
administrativa tipificada no 14. Iluminação, item 01, grupo I, nível F, anexo I, do Termo Aditivo Modificativo Coletivo TAM nº.
2006/01, que dispõe sobre não manter o nível de funcionamento da iluminação interna e externa em qualquer ponto de uma
superfície em 75% do nível previsto em projeto, relativo aos trechos indicados na inicial. A autora sustenta que não houve
notificação prévia para adoção das providências e medidas necessárias para regularizar eventual irregularidade. Além disso,
afirma que não houve descumprimento do contrato de concessão, uma vez que sempre manteve a iluminação nos trechos
indicados pela ARTESP acima dos 75% do nível mínimo exigido, sendo insuficientes as provas trazidas pela ARTESP para
subsidiar a lavratura do auto de infração. Também aduz que não é possível a aplicação de múltiplas sanções, pois haveria
apenas uma infração ou somente três infrações pela proximidade dos locais onde foram constatadas. As alegações da autora
não procedem. A alegação de necessidade de notificação prévia não encontra previsão no Edital de Concorrência Pública ou no
Contrato Público de Concessão. O anexo do Edital que a autora ampara seu pedido de direito à notificação foi revogado pelo
Termo Aditivo Modificativo Coletivo 01/2006 e, mesmo que isso não tivesse ocorrido, ainda assim tal dispositivo simplesmente
não prevê um “direito a notificação prévia” nos termos alegados pela concessionária. E, ao contrário do que dispunha o item 2
do Anexo 11 do Edital, o Termo Aditivo Modificativo dispôs, em sua cláusula quinta, que “a Diretoria Notificante poderá conceder
novo prazo além do previsto em cronograma e compatível tecnicamente para realização do serviço e/ou obra inexecutado. O
não cumprimento desse novo prazo acarretará a cobrança de multa moratória à razão de 1,0% ao dia sobre o valor da penalidade
aplicada, a contar do primeiro dia subseqüente ao da respectiva nova data fixada até o cumprimento da obrigação. As multas
moratórias quando aplicadas, não poderão ultrapassar o valor da parcela da obrigação ainda não cumprida. Considerando que
esta nova previsão (que torna facultativa a notificação prévia) conflita com a antiga norma do Anexo 11 do Edital, resta certo que
prevalece o disposto no Termo Aditivo, que revogou as cláusulas e condições conflitantes. E mesmo que considerada a redação
do item 2 do Anexo 11 do Edital, como pretende a autora, a conclusão não lhe seria favorável. É que dela não se depreende que
a notificação seja condição sine qua non para aplicação da sanção. No que se refere a infrações das especificações de
conservação de rotina, item A.2.1., o valor da multa constante da tabela acima, será aplicado por infração/quilômetro, nos
seguintes casos: revestimento vegetal; demais elementos da faixa de domínio; elementos de proteção e segurança; sinalização
horizontal; e limpeza de canaletas, sarjetas e meios-fios. Em todos os casos onde a multa é cobrada por infração, a fiscalização
dará prazo à CONCESSIONÁRIA para a realização dos serviços não executados e, no caso do não cumprimento, a multa
passará a ser diária. Na realidade, o que se vê é que a multa que é aplicada por infração, caso notificada a concessionária
acerca da necessidade de realização de serviço e não realizada, se transfigura e passa a incidir diariamente. Verifica-se,
portanto, do edital que vincula as partes que não há previsão quanto à obrigatoriedade de notificação prévia da concessionária
para execução dos serviços de conservação das rodovias, ato que insere na esfera de discricionariedade da ré, ou seja, revestese de caráter de mera liberalidade desta, de forma que sua ausência não caracteriza qualquer irregularidade ou ilegalidade apta
a invalidar ou anular o processo administrativo. Com relação à infração, as alegações da autora também não amparam a
pretensão inicial. As fotografias juntadas aos autos, somadas à tabela que indica a quantidade de luminárias em funcionamento
e a quantidade de luminárias apagadas demonstram as falhas de iluminação na rodovia. O ato administrativo impugnado é
dotado de presunção de legalidade e de legitimidade, e ausente, do mesmo modo, qualquer demonstração de ilegalidade ou
arbitrariedade quanto à autuação questionada nos autos. Nesse sentido é o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: a presunção
de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou
defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são
tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. (...)
Outra consequência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para
quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará
sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia. A eficácia é a idoneidade que se reconhece ao ato
administrativo para produzir seus efeitos específicos. (...) (Direito Administrativo Brasileiro - 32ª edição - Malheiros Editores pág. 158). Deste modo, não tendo a autora se desincumbido do ônus que lhe cabia no tocante à invalidade do ato administrativo,
legítima a aplicação de sanção pela agência reguladora no curso do processo administrativo no qual foi observado o direito ao
contraditório e à ampla defesa, de modo que deve prevalecer a multa aplicada à autora. Além disso, não prospera o argumento
da autora de que seria inviável a cumulação da mesma infração para efeitos de aplicação da penalidade, pois a multa é aplicada
“por infração”. Importante anotar que, a Concessionária aceitou os Termos do Contrato e do Termo Aditivo e Modificativo
firmados, de modo que já estava ciente das obrigações a que estava obrigada e da sanção administrativa correspondente em
caso de inadimplemento. A multa foi aplicada, de acordo com a previsão no edital e em harmonia com o contrato firmado, que
era de conhecimento da Concessionária. Portanto, não constatada qualquer nulidade no procedimento administrativo em
questão e na multa imposta à autora, sendo de rigor a improcedência da ação. Ante o exposto e considerando tudo o mais que
dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a ação movida por CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S. A contra a
AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO ARTESP.
Arcará a autora com as custas processuais e honorários advocatícios, que fixo no percentual de 10% sobre o valor atualizado da
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º